Olhar Jurídico

Quarta-feira, 19 de janeiro de 2022

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Positivismo, Jus naturalismo e ativismo jurídico

Positivismo, Jus naturalismo e ativismo jurídico 


Século XXI, quase 22 anos se passaram e a dúvida ou melhor a "mistureba" continua. É necessário conceituar os institutos para que fique claro o texto. Ao contrário do que se imagina, não é um bicho de "7 cabeças"; nada mais é, do que correntes doutrinárias que estudaram o direito e chegaram a conclusões sobre a mutação ou não da norma jurídica.  

Tentarei ser bem didático, porém, existe a necessidade de mencionar alguns pensadores para conseguir chegar aonde quero. Vou usar Hans Kelsen (positivista) e John Locke (naturalista) e por fim usarei a minha experiência como advogado para falar de uma das vertentes do ativismo no meio jurídico.  

No final do século XVIII o direito se dividiu em duas correntes (positivista e naturalista) os ativismos - isso mesmo no plural - ficaram mais evidentes a partir do século XX. A corrente naturalista entende que as leis e as decisões devem estar em sintonia com a mudança social e estão intimamente ligadas ao divino, o que na minha opinião não pode ser ignorado. Essa corrente foi defendida com muita veemência por John Locke.  

Já o positivismo tem sua origem nos primórdios da criação da norma posta. Consiste em nada mais do que observar a lei, a letra da lei. Segundo positivismo, o jurista deve cumprir o que a lei determina independente das consequências. Kelsen chegou a dizer que o naturalismo é tão inconsistente que seria igual uma prostituta, disponível a todos. Eu não compartilho da posição relativa a disponibilidade das prostitutas, mas ele era Hans Kelsen e falava no final do século 19, não é?  

O ativismo jurídico é o que temos hoje nas decisões. As decisões que temos para coisas básicas são notoriamente sem observar detalhes básicos, claro que temos boas decisões, estou falando das ruins que infelizmente assolam a aplicação da Justiça em várias situações. Chega ao cúmulo de uma mesma demanda proposta em mesmo juízo ter decisão diferente. Então resumindo, acredito que isso se dá pela tentativa de se aplicar o jus naturalismo e que acaba por não observar as legislações.  

Claro que as leis devem acompanhar a mutação social, que os juízes precisam muitas vezes decidir por equidade porque não existe previsão legal para determinada demanda etc. Porém, deve-se observar que a mutação legal não deve jamais ser aplicada sem estudos a respeito.  

Partindo do princípio de que advogado desenvolve tese, e por isso que Dom Pedro I deu o título de Doutor aos Bacharéis em Direito da primeira turma do Brasil (vale ressaltar que entendo que Doutor é que tem doutorado). Então, ao advogado é permitido provocar o judiciário no que tange a aplicação da lei frente a mutação social.   

Vejam, a tese é posta, é estudada por juízes e pode ou não ser usada para definir uma situação jurídica, ou ainda de tanto insistir pode virar uma jurisprudência depois de várias aplicações daquela mesma tese. O advogado pode, pelo menos eu penso e atuo desta forma, lançar mão de ambos os institutos, pois afinal de contas o que interessa é o direito do cliente, que será dito por um juiz. O que não pode, é decisões inconsistentes, incoerentes e conflitantes com lei ou com própria decisão antes proferida.  

Para concluir, ativismo jurídico nada mais do que interpretações equivocadas da filosofia do direito bem com um olhar parcial para a causa, e com isso a busca por fundamentação daquela parcialidade. Vale dizer que está cheio disso, eu que o diga. 

 Wiston C.G. Chaves é especialista em Direito Tributário – OAB 22656/O –, titular da Wiston Chaves Sociedade Individual de Advocacia – OAB/MT-1404 e integrante do Rotary Club de Rondonópolis.
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