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Terça-feira, 21 de maio de 2024

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O direito à licença-maternidade assegurado à mãe não gestante em união homoafetiva

Autor: Carla Reita Faria Leal e Edson Pereira Magalhães

19 Abr 2024 - 08:00

No dia 13 de março deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade.
 
O caso ocorreu com um casal de mulheres em união estável que, em 2017, se tornaram mães por meio de inseminação artificial. A mãe que gestou a criança era trabalhadora autônoma e não tinha condições de parar de trabalhar para cuidar do bebê, o que levou a sua companheira, que é servidora pública municipal, a postular o direito à licença-maternidade perante o Município de São Bernardo do Campo que fica no Estado de São Paulo.
 
O Município negou o direito à licença-maternidade, levando a mãe não gestante a entrar com uma ação na justiça, que foi julgada procedente, mas o Município recorreu da decisão e o caso chegou ao STF.
 
Muito embora o STF já tivesse decidido no ano de 2011 que os casais formados por pessoas do mesmo sexo devem receber a mesma proteção dada pela Constituição às famílias formadas por casais heteroafetivos (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, julgadas em 05/05/2011), esse caso ainda não havia sido apreciado pela Corte Constitucional, ou seja, saber se, em uma união estável homoafetiva e quando uma das companheiras engravidar por inseminação artificial, a mãe que não gestou a criança teria direito à licença-maternidade.
 
A nossa Constituição protege a maternidade e a infância (arts. 6º e 201, II), bem como garante o direito à licença-maternidade (art. 7º, XVIII, e 39, § 3º), sendo prioridade absoluta que seja assegurado à criança, ao adolescente e ao jovem o direito à convivência familiar, salvando-os de toda forma de negligência (art. 227), uma vez que cabe aos pais e mães o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229), de modo que se torna importante para o desenvolvimento da criança possibilitar que as mães adotivas e não gestantes em união homoafetiva também possam se dedicar aos cuidados de seus filhos.
 
Nesse sentido, o relator do caso, ministro Luiz Fux, manifestou entendimento de que a licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado à proteção da maternidade e da infância e também se destina às mães adotivas e às mães não gestantes em união homoafetiva, as quais, apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam igualmente com as tarefas inerentes ao cuidado da criança após a formação do novo vínculo familiar, sendo dever do estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou de configuração familiar.
 
Importante esclarecer que as mães em união homoafetiva não terão direito a usufruir cada uma delas a licença-maternidade de 180 dias, situação que poderia constituir um tratamento diferenciado em detrimento dos casais heterossexuais em que apenas um integrante do casal usufrui do benefício.
 
Assim, o STF decidiu também que, “caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”, ou seja, como a licença gera custos à Previdência Social, seja pelo regime próprio, seja pelo regime geral, somente uma das companheiras terá direito à licença-maternidade, sendo que a outra poderá se afastar do trabalho por prazo igual ao da licença-paternidade, cujo período é de 05 (cinco) dias ou 15 dias, este último se a empresa privada tiver feito a adesão ao  ao Programa Empresa Cidadã.
 
Esse entendimento reforça o tratamento de igualdade e isonomia que deve existir entre os casais homoafetivos e heteroafetivos, isso enquanto não seja aprovada uma legislação que garanta uma licença parental, como existem em alguns países, quando será possível que os pais, independentemente se uma mãe e um pai, se duas mães ou se dois pais, se afastem do trabalho para cuidar do filho por um período após o nascimento.
 
A decisão do STF foi prolatada com repercussão geral, o que significa que essa decisão também deverá ser aplicada para casos semelhantes em todo o Brasil, e garantiu o direito de fruição à licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva que não seja funcionária pública, isto é, no caso de mãe não gestante em união homoafetiva contratadas sob o regime da CLT.
 
Em arremate, o que fez o STF foi aplicar o princípio da isonomia entre os casais homoafetivos e heteroafetivos, de forma a todos usufruírem dos benefícios relativos à licença-maternidade e à licença-paternidade entre os diversos tipos de família existentes na nossa sociedade.
 
Assim, lentamente, avançamos na efetivação do princípio da igualdade em seu aspecto material, registrando, entretanto, que mais uma vez o Poder Judiciário faz avançar temas que deveriam ser de iniciativa do Poder Legislativo, que se omite com frequência.
 
Carla Reita Faria Leal e Edson Pereira Magalhães são membros do Grupo de Pesquisa sobre Meio Ambiente do Trabalho da UFMT, o GPMAT.
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