Imagine a seguinte situação: você é preso em flagrante, conduzido à delegacia de polícia mais próxima e seu aparelho celular é retido. Sem solicitar permissão à justiça, as autoridades policiais conduzem rigorosa devassa ao seu aplicativo de mensagens Whatsapp e a tudo o que nele possui. Áudios, textos, prints e fotos (incluindo nudes) de sua vida particular, profissional, conjugal (ou até mesmo extraconjugal) poderão ser usados contra você e poderão compor os autos de uma ação penal movida em seu desfavor.

O que parece cenário de filme de suspense poderá ser mais comum do que se imagina, pois nesta semana os desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), à unanimidade, entenderam que mensagens trocadas pelo Whatsapp podem, sim, constituir prova legal em uma ação penal.

O que pensa o cidadão? Este acesso é legal ou ilegal? Configura invasão de privacidade ou vale tudo na luta contra a impunidade? Impedir o acesso aos celulares de presos em flagrante sem decisão judicial visa defender bandido ou o cidadão?

Para jogar luz sobre esta questão, Olhar Jurídico entrevistou Ulisses Rabaneda, advogado, juiz do Tribunal Regional Eleitoral (TRE-MT) e secretário-geral da OAB-MT, que questiona: "Se você pode acessar o celular de um criminoso sem ordem judicial, pode acessar o celular de qualquer pessoa idônea. Havendo qualquer tipo de suspeita você vai poder pegar o celular do cidadão e vasculhá-lo?”.

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O recurso que gerou o entendimento dos desembargadores do TJ foi protocolizado pelo réu Rosenildo Pereira Gomes, que responde na 3ª Vara Criminal de Rondonópolis por assassinato. Sua defesa pediu que o TJ desconsiderasse como prova do crime as mensagens de áudio salvas na memória no aplicativo de seu aparelho celular, apreendido em flagrante. Para a defesa, o uso destes diálogos no processo configura quebra de sigilo telefônico sem mandado judicial. Sem sucesso.
 
De acordo com a decisão colegiada, “não há que se cogitar a nulidade da interceptação telefônica por falta de autorização judicial - quando ela já existir nos autos - e se revelar necessária para o desenvolvimento das investigações, em razão das artimanhas utilizadas pelo paciente e seus comparsas na prática delitiva, visando dificultar a elucidação dos crimes, somada à impossibilidade de obtenção de indícios de autoria por outros meios admitidos em direito”.
 
Assim, entendem os desembargadores que “o acesso aos dados do aplicativo Whatsapp existente no aparelho celular da vítima, apreendido durante a prisão em flagrante delito, não consubstancia quebra de sigilo das comunicações via telefone, que exige prévia autorização judicial, mas, trata-se, sim, de mera extração de dados de objeto apreendido relacionado ao crime, nos termos do art. 6º II e III, do CPP”.
 
O rendimento, entretanto, rende debate e vai de encontro à interpretação da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que no Recurso em Habeas Corpus – RHC 51.531-RO, julgou ilícitas as provas advindas da colheita de tais dados sem a autorização judicial. Fundamentou que a interpretação do artigo 3º, V da Lei 9.472/97 combinada com a do artigo 7º, inciso III da Lei 12.965/14 permite concluir que ‘no acesso aos dados do aparelho, tem-se devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Embora possível o acesso, necessária a prévia autorização judicial devidamente motivada”. 

Naquele caso, o recorrente foi denunciado no Juízo de Origem pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e resistência, depois de ter sido pilhado com 300 comprimidos de ecstasy. Quando preso em flagrante, o telefone celular do recorrente foi apreendido e a polícia técnica procedeu a perícia, devassando as mensagens trocadas através do aplicativo Whatsapp, o que fez com que o acusado recorresse defendendo a tese de que a conduta da polícia caracterizava indevida ingerência em sua vida privada, já que não foi autorizada pela justiça.

Há controvérsias:

“O que precisamos ter em mente é que o direito à intimidade e à vida privada está previsto na Constituição”, afirma o advogado Ulisses Rabaneda. Adiante ele explica seu ponto de vista:
 

Juiz eleitoral Ulisses Rabaneda. Foto: Assessoria OAB-MT.

“É importante que as circunstâncias fiquem destacadas: aquilo que envolve privacidade é que é o ponto de controvérsia. O acesso a um perfil aberto do Facebook, por exemplo, não tem problema algum e não demanda ordem judicial, o problema é quando o Estado, através da autoridade policial, ingressa sem ordem judicial em uma conversa privada sua, este é o ponto a se discutir. O STJ nesta decisão recente diz que estes acessos demandam, sim, autorização judicial. Entendimento que diverge dos desembargadores do TJ”, afirma.

O advogado compara o acesso aos aparelhos celulares com o acesso às cartas. “O que a lei veda expressamente é a interceptação, ou seja, aquela captação da mensagem ou do áudio concomitantemente ou antes mesmo de chegar ao destinatário, é como uma carta. A polícia não pode chegar ao correio e pegar sua carta sem autorização judicial. No entanto, se essa carta for aberta e ocorrer o ingresso da autoridade policial para fazer uma prisão em flagrante, com eles pegando esta carta, não demandaria ordem judicial, pois não houve interceptação, uma vez que o conteúdo já estava aberto. No caso do aparelho celular, a situação é diversa e gosto de fazer esse paralelo com a carta. Veja, se você já recebeu a mensagem e não houve interceptação, havendo uma busca e apreensão, a polícia não pode acessar aquelas informações? O acesso destas informações sem ordem judicial violaria a intimidade e a vida privada das pessoas?”, questiona-se Rabaneda, que adiante elabora sua resposta.  

“Particularmente concluo pela necessidade da ordem judicial, pois o aparelho telefônico hoje guarda arquivos da vida íntima do proprietário. Então, para o Estado devassar esse mecanismo precisaria, sim, de uma autorização judicial devidamente fundamentada, como decidiu o STJ”.

Questionado quais as consequências práticas deste entendimento do TJ, quando colocado em prática, o advogado reflete. “O entendimento do TJ firmado nesta decisão transmite como autorizado que, havendo apreensão de celular, o policial ingresse no aparelho das pessoas para vasculhar. Ou seja, está ali o objeto apreendido e o Tribunal está dando autorização para que eles vasculhem-no. O entendimento do STJ, por outro lado, diz: ‘olha, se o Estado quiser olhar o que tem dentro do celular precisará explicar para um magistrado o porquê desta necessidade e esse juiz irá analisar se é, de fato, necessário o acesso. Claro que no caso em análise, não sei o teor, mas trata-se de apuração de homicídio, podemos imaginar que mensagens possam comprovar se houve alguma conversa entre o acusado e a vítima, enfim, ‘N’ situações em que o acesso ao aparelho possa beneficiar as investigações e elucidar o crime. No entanto, creio que isso precisa ser demonstrado para o juiz e só então ele decidir se é conveniente afastar o princípio constitucional da intimidade”.

Para Rabaneda, o acesso irrestrito ao conteúdo telefônico de um preso em flagrante “coloca em vulnerabilidade a intimidade, a vida privada das pessoas. O Estado poderá acessar as fotos que você tem, as suas conversas, isso tudo sem ordem judicial. É complicado. Quando se pensa na necessidade de uma ordem judicial para o acesso, isso não é para proteger bandido, é para proteger a sociedade. A partir do instante que você pode acessar o celular de um criminoso sem ordem judicial, você pode acessar o celular de qualquer pessoa idônea. Havendo qualquer tipo de suspeita você vai poder pegar o celular do cidadão e vasculhar?”.

O advogado encerra com um exemplo. “Há a suspeita de que determinado celular na mão de alguém seja produto de furto. A polícia vai poder encaminhar essa pessoa para a delegacia, pegar o celular dela e vasculhar tudo? Temos que ter elevado ao grau máximo a proteção à intimidade. Isso não significa que se possa acessar um celular, significa que para acessar seja necessária uma apreciação do judiciário”.